(一)

銀行信貸業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)控邏輯是什么?這個問題的答案要從業(yè)務(wù)需求與實際的場景中找起。

以最簡單的銀行借一筆錢給融資人為例,第一步銀行是要尋找到客戶,找到需要錢的那個人,這里就有兩種情況:一是需要錢的客戶主動上門,二是銀行主動去找需要錢的客戶,但無論哪種情況,銀行與客戶都需要以信息為媒介找到彼此。

對于銀行,常見的是去采購信息、通過信息分析鎖定潛在客群,并對客戶的還款能力進行評價,這里需要考慮的法律風(fēng)控問題便是個人信息保護,信息提供方是否有業(yè)務(wù)資質(zhì)?信息采集范圍是否合法、正當、必要?是否在明示信息處理的目的、方式和范圍的基礎(chǔ)上獲得信息主體的明示同意?處理的方式是否得當?

對于客戶,銀行會投放廣告讓客戶知曉,這里需要考慮的法律風(fēng)控問題便是營銷宣傳的真實性、準確性,確認營銷方式的手段是否符合公序良俗,是否會侵擾到別人生活的安寧。

當銀行與客戶真正面對面開始溝通、確立貸款意向時,首先要考慮的是確認客戶身份是不是真實,如果有被冒名的貸款記錄則有義務(wù)協(xié)助客戶消除。第二個問題要考慮是否與客戶簽訂預(yù)約合同,簽訂的話雙方就有未來訂立合同的義務(wù)。此外,客戶配偶的知情與否也是容易在未來引發(fā)還款爭議的關(guān)鍵問題,夫妻共債需要共債共簽。

(二)

第二步,銀行要考慮借出去的錢能不能收回,這里銀行有兩種選擇,一種是相信客戶的信用,提供純信用貸款,第二種是要求客戶提供擔(dān)保。對于純信用貸款,問題又回到了評價客戶的環(huán)節(jié),法律風(fēng)控的突出問題在于個人信息的采集、使用。對于提供擔(dān)保的貸款,銀行進一步面臨兩項選擇:要求客戶提供資產(chǎn)進行擔(dān)保,還是允許客戶疊加他人的信用進行擔(dān)保。

對于提供資產(chǎn)、物的擔(dān)保,在最常用的場景下,以物是否轉(zhuǎn)移占有,可以劃分抵押和質(zhì)押。

常見的抵押物有不動產(chǎn):如住宅;不動產(chǎn)權(quán)利:如建設(shè)用地使用權(quán);動產(chǎn):如生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。

住宅作為抵押物的,需要重點排查是否存在居住權(quán)與抵押前住宅已被出租轉(zhuǎn)移的情況,這將嚴重影響抵押權(quán)的實現(xiàn)。以不動產(chǎn)權(quán)利抵押的,需要重點了解權(quán)利使用金的繳納情況,防范被收回的風(fēng)險,對于不動產(chǎn)權(quán)利上有從物的,應(yīng)明晰從物只有產(chǎn)生于抵押權(quán)設(shè)立前的,抵押權(quán)的效力才可及于從物,抵押權(quán)設(shè)立后產(chǎn)生的從物,不能優(yōu)先受償,這將影響抵押權(quán)價值的估算。以動產(chǎn)抵押的,需要確認動產(chǎn)擔(dān)保對象是否為擔(dān)保價款或租金并在交付10日內(nèi)辦理了登記,答案為是的話,將產(chǎn)生受償順位僅次于留置權(quán)的超級優(yōu)先法定擔(dān)保權(quán)利。對于禁止市場流通與處分受限制的資產(chǎn),雖然從法律風(fēng)控的角度并不建議接受其為擔(dān)保資產(chǎn),但在特殊情況下、萬不得已時也可以作為補充擔(dān)保手段,如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)的公益設(shè)施擔(dān)保的是購買價款、租金,被查封扣押的資產(chǎn)解除查封扣押措施的。

在質(zhì)押中,除了以交付為標志的動產(chǎn)質(zhì)押,比較有特色的為財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押,包括匯票、本票、支票、債券、倉單、可轉(zhuǎn)讓的基金份額、應(yīng)收賬款等。法律風(fēng)控的重點仍然圍繞著審查權(quán)利上是否存在影響權(quán)利設(shè)立或是影響未來處置的因素,具有公信力的登記制度是破解難題的一把利器。

一方面,銀行想要宣告權(quán)利,那么自然會將資產(chǎn)拿去登記,從登記的實際作用來看,可以分兩種,一種是設(shè)立權(quán)利的標志,如不動產(chǎn)及不動產(chǎn)權(quán)利的抵押,基金份額、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)等;第二種是對抗善意第三人,如動產(chǎn)抵押,設(shè)立于合同生效。另一方面,正因為登記背后的公信,銀行可以通過查詢登記,在接受擔(dān)保資產(chǎn)前確認資產(chǎn)上是否存在瑕疵以調(diào)整估值,常見的有不動產(chǎn)的預(yù)告登記,抵押財產(chǎn)的限制轉(zhuǎn)讓登記,已有該類登記的話則處分不動產(chǎn)不發(fā)生物權(quán)效力。最后還需記錄準確,登記簿上的要優(yōu)于當事人之間合同約定的,如在涉及最高債權(quán)額時,實際登記的債權(quán)金額應(yīng)是以本金連同利息、違約金、損害賠償金等在內(nèi)共同估算出的金額,因此從法律風(fēng)控的角度,登記金額要大于等于合同約定金額。

在選擇以他人的信用為增信手段時,可以找兩個債務(wù)人以上進行債務(wù)加入,也可以找兩個保證人以上進行共同保證,但首要問題是考慮保證主體的資格限制,如以公益為目的的非營利法人、非法人組織便不得成為保證人。在保證方式上,連帶責(zé)任保證不需經(jīng)過對債務(wù)人的審判、強制執(zhí)行程序而直接能夠要求連帶保證人承擔(dān)責(zé)任,因而要優(yōu)于一般保證,但保證在本質(zhì)上具有從屬性、補充性,因此在承擔(dān)責(zé)任范圍一致的情況下,更為優(yōu)先的選擇是接受債務(wù)加入。

以上均是典型的保障還款安全的手段,在近年的經(jīng)濟實踐中,產(chǎn)生了許多新興的、非典型的擔(dān)保,《民法典》對這些具有擔(dān)保功能的手段予以認可。

非典型的人的擔(dān)保中,常見的為差額補足、流動性支持,性質(zhì)的判斷完全取決于當事人在文件中的意思表達,法律風(fēng)控中的最優(yōu)選擇仍是債務(wù)加入>連帶責(zé)任保證>一般保證。

在選擇了擔(dān)保手段后,如果擔(dān)保手段的提供方為公司,必須確認公司向銀行提供擔(dān)保已經(jīng)公司決議程序通過,此為公司真實意思表達、合同對公司生效的必要條件。在證明方面,銀行只需做到合理審查即可,在對公司章程、決議文件等進行表面審核的基礎(chǔ)上,對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保,需要排除擔(dān)保股東表決的情況下獲得出席股東過半數(shù)同意,對于上市公司,應(yīng)對外進行公開披露,披露的內(nèi)容應(yīng)與擔(dān)保合同范圍相符,金融機構(gòu)開立保函、擔(dān)保公司提供擔(dān)保等特殊情況,可豁免決議審查,但應(yīng)證明該事項在營業(yè)范圍內(nèi)。

(三)

在合同條款權(quán)利義務(wù)、責(zé)任安排、爭議解決等條款的設(shè)置上,應(yīng)注意格式條款的問題,一類是不合理地免除或減輕自己責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除限制客戶主要責(zé)任的條款無效,第二類是對與客戶有重大利害關(guān)系條款未予提示說明,條款將不成為合同內(nèi)容。

在合同簽訂完至放款前,法律風(fēng)控仍會強調(diào)緊盯客戶狀況,如出現(xiàn)經(jīng)營狀況嚴重惡化、轉(zhuǎn)移抽逃資金、可能喪失履行債務(wù)能力等情形,銀行可行使不安抗辯權(quán)。

(四)

第四步,銀行放款后法律風(fēng)控最關(guān)心的是變動,一是物的變動,二是人的變動。

物的變動方面,動產(chǎn)抵押物如果在正常經(jīng)營活動中被支付價款售賣,取得物品的買受人可以對抗銀行,法律風(fēng)控因此要求強化對物品及回款的控制。抵押財產(chǎn)在抵押期間也可能被轉(zhuǎn)讓,雖然抵押權(quán)不受影響,但進一步增加了未來處置的不確定性,法律風(fēng)控因此要求增加以銀行同意為先決條件的程序控制。抵押財產(chǎn)還可能被損毀滅失或被征收,法律風(fēng)控則要求增加保險,在發(fā)生損毀滅失等風(fēng)險時銀行應(yīng)及時通知賠償人進行優(yōu)先受償??蛻籼峁┍WC金的,可以允許賬戶金額發(fā)生變動,但前提是銀行要確保對賬戶的實際控制。

人的變動方面,債務(wù)人發(fā)生變更,移轉(zhuǎn)債務(wù)需要同時取得保證人的書面同意,否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人發(fā)生變更,即銀行轉(zhuǎn)讓該筆借款債權(quán)的,在核查債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓及是否存在轉(zhuǎn)讓限制約定的基礎(chǔ)上,通知債務(wù)人和保證人,保證合同中約定禁止轉(zhuǎn)讓的,還應(yīng)取得保證人同意。以借新還舊為目的,舊保證人與新保證人不一致的,應(yīng)要求新保證人聲明對借新還舊的了解,防止新保證人以不知情為由逃脫擔(dān)保責(zé)任。

(五)

第五步,如果客戶最終沒能按約還款,銀行則有權(quán)對物處置、對人追責(zé)。

對人追責(zé)方面,首先仍是要在保證期間及訴訟時效內(nèi)及時主張權(quán)利,存在多個保證人的,在發(fā)起訴訟時應(yīng)一并起訴,否則在部分保證人喪失追償權(quán)的情況下,該部分保證人能夠免除保證責(zé)任。同理銀行向部分連帶債務(wù)人免除責(zé)任、抵消債務(wù)的情況,其他債務(wù)人也在免除范圍內(nèi)相應(yīng)免責(zé),法律風(fēng)控將嚴把免除關(guān)。其次,債務(wù)人出現(xiàn)影響債權(quán)實現(xiàn)的行為,一類是怠于行使債權(quán)或其從權(quán)利等,法律風(fēng)控將聚焦于銀行代位權(quán)的行使,第二類是放棄債權(quán)、放棄擔(dān)保、不合理低價轉(zhuǎn)讓、明顯不合理高價受讓他人財產(chǎn)等,法律風(fēng)控將聚焦撤銷權(quán)的行使。在債務(wù)人破產(chǎn)的情況下,銀行應(yīng)及時申報債權(quán)并通知保證人,否則造成保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的,保證人可免除相應(yīng)責(zé)任。如果保證人存在過錯,使得合同無效,法律風(fēng)控將以過錯為突破點,在主合同無效導(dǎo)致?lián):贤瑹o效的情況下,保證人應(yīng)承擔(dān)不能清償部分的1/3,在主合同有效而擔(dān)保合同無效的情況下,保證人應(yīng)承擔(dān)不能清償部分的1/2。